گستره عرف در فقه و حقوق

نویسنده: علی بلوطی
دانش پژوه مرکز فقهی قائم


بخش اول : مقدمه
الحمدلله رب العالمین و الصلوه و السلام علی محمد و آله الطاهرین ؛
اما بعد اینکه در مورد حیطه بررسی این مساله باید گفت این مساله از دو حیث و حیطه قابل بررسی است ؛ اول اینکه بعنوان یک مساله ی اصولی بررسی شود و ثانیا اینکه بعنوان یک مساله ی فقهی و حقوقی نگاه شود . بدیهی است بررسی به هر دو عنوان امری صحیح میباشد و نباید گفت لزوما مساله ی عرف و عادت یک مساله اصولیست و یا فقط یک مساله ی فقهی است اما ما در این مجال در صدد بررسی از حوزه و حیطه ی ثانیه هستیم .
بعنوان مثال وقتی بحث از امکان اجتماع امر و نهی یا امتناع آن میکنیم و مطابق شیخ اعظم (ره) می گوییم “ان بناء العرف علی امتناع اجتماع الامر و النهی فی واحد ؛ در واقع عرف را با موضوع اصولی تصور نموده ایم . اما وقتی بگوییم ” لایکون بیع الفضولی بحسب عرف العقلاء بیعا ؛ در واقع با موضوع فقهی به آن می نگریم .
در این مجال به بررسی خود عنوان عرف و عادت میپزدازیم و میگوییم عرف در لغت به طور مسلم به معنای خوی و عادت ، امر نیکو و امر متداول میباشد . با توجه به عمده تعابیر موجودِ این لغت ، به دو مقوله ی اتصال و تواتر و همچنین حُسن و نیکویی دست می یابیم . اما عرف در اصطلاح فقه و حقوق دارای تعابیر مختلفی است که به دو تعبیر اشاره میشود ؛

  1. العرف مااستقر فی النفوس من جهه العقول و تلقته الطباع السلیمه بالقبول بدین معنا که امر و عادتی نفسانی مطابق با طبع سلیم ( که با معنای لغوی امر نیکو مقاربت و مسانخت دارد )
    2 . ما اعتاده الناس و ساروا علیه من قول او فعل او ترک … بدین شرح که عرف همان عادتی است که بین مردم متداول است ( که با معنای لغوی امر متداول مسانخت دارد )
    با توجه به تفاسیر مذکور میتوان معنای عرف را اصطلاحا به بناء مستمر و متداول مردم که عمدتا بطور طبعی شکل گرفته است تفسیر نمود . و باید گفت از جمله مناشی عمدتاً موثر در تشکیل یا دگرگونی عرف ؛ عقل ، وحی و فطرت میتواند باشد .
    بخش دوم : طرح و بحث
    ما در متون فقهی کثیراً شاهد ارجاعات مجتهد و مکلفین به عرف بوده ایم ؛ از طرفی با وجود عرف مسلم در مواقع خاصی تضاد حکم فقهی با عرف را نیز مشاهده نموده ایم . اکنون اصل کاربرد عرف ، میزان گستره دخل و تصرف آن ، تبعیض در برخی انواع عرف و همچنین موارد تضاد شریعت با عرف محلّ بحث ماست .
    برخی معاصرین در کاربرد عرف سه مبنا را پیرامون پیوند آن با دین و شرع به تفکیک بیان نموده اند :
    1 . عرف منبع و مصدر حکم شرع میباشد لذا آنچه جامع افراد میپذیرند موجب اراده الهی در تشریع آن است .
    2 . عرف کاشف حکم شرع است مانند عقل و سنت و اجماع .
    3 . عرف ابزار تفسیر مفاهیم احکام و مصادیق آن است نه منبع صدور و سند کشف .
    نظریه اول مبتنی بر اینست که حقوق باید طبق سیر تکاملی بشر و جوامع نوشته شود چرا که این سیر تکاملی آگاهتر به مصالح و مفاسد است . بطلان چنین نظریه ای با مسائل مبحوث در علم کلام و ادراک عقل در اختصاص علم به مصالح و مفاسد در ذات باری تعالی و آیاتی از قبیل * اِنِ الحُکمُ ِالّا ِللهِ * پرواضح است و با به آن بیش از این نمیپردازیم .
    نظریه دوم یعنی سند کشف دانستن و هم طراز عقل و سنت شمردن نیز محل اختلاف انظار است . برخی از فقه پژوهانِ عامّه بر این باورند که در این حیطه ، دوگونه منبع کشف داریم ؛ 1. منابع و مصادر اساسی مثل قرآن 2. منابع و مصادر تبعی مثل عرف و استحسان . اما با تتبع در میان مباحث فقهی و اصولی خاصه ، به این مطلب میرسیم که عرف هرچند علاوه بر کشف احکام فرعیه فقهیه میتواند کاشف احکام کلیه و مسائل اصولیه باشد اما در حقیقت این کشف توسط عرف صورت نمیگیرد و آن را ارجاع به مقوله ی سنت و زیرمجموعه تقریر معصوم قرار میدهند . به این نحو که در موارد جریان سیره عرفیه بر امری ، در صورت اتحاد مسلک شارع با عرف و سکوت از ردع و نهی این سیره ی عرفیه امضاء شده و بواسطه ی تقریر حجت است .
    لکن در برخی مسائل حقوقی ، در مواردی که عرف مخالف شرع نباشد ( خواه عرفی باشد که مورد ردع شده باشد خواه عرف متجددی باشد که در تعارض با ادله ی شرعیه است ) اعتنای برخی فقهاء مثل مرحوم امام خمینی (ره) و دیگر همفکران به نهادهای قانون گذارِ عرفی بشری ، محل بررسی است . از یک جانب که ممکن است این تشخیص های عرف و تعیین احکام حقوقی تحت مصالحی باشد که به تایید ولیّ فقیه رسیده و مشمول الحوادث الوقعه باشد ؛ که این امر بالواسطه به سنت مرجوع میگردد ؛ چیزی شبیه ارجاع عرف به امر تقریر .
    از سویی دیگر اینکه ممکن است اینگونه تشخیص های عرفی که تحت قوانین اساسی یا شورای اسلامی و امثال ذلک تعیین میشود بعنوان سندی کاشف از حکم شرع بوده و مستقلّاً حجت باشد .
    با این وجود در میان دو احتمال در برخی تعابیر مرحوم امام میتوان مویداتی بر احتمال اول یعنی ارجاع به سنت ( بواسطه ی حکم ولی فقیه ) یافت . پس فی الحال نظریه دوم نیز ثابت نیست . هرچند برخی به احتمال دوم گرایش دارند و عرف را همان سیره متشرعه و ملاکِ مستقلِ کشف میدانند .
    نظریه سوم : عرف در کارایی آلی و غیراستقلالی تقریباً متّفقٌ علیه بوده و باید دلیل این اعتبار ، محدوده ی آن و عرف مورد اطمینان بررسی شود .
    اکنون انواع کارایی های عرف را بیان میکنیم ؛
    1 . تفسیر کلمات شارع : برای تفسیر کلمات ( اعم از مفردات و هیئات ) در غیر مصطلحات شرعی و همچنین در مصطلحات و مخترعات شرعیه با 3 پیش فرض به سراغ عرف میرویم الف: اراده ی شارع مقدس برای ما قابل فهم باشد ب : فهم عرفی ما حجت باشد ج : شارع در عرض عرف ابزار دیگری در تفهیم مفاهیم تعیین نکرده باشد . بدیهی است در صورت اجتماع این 3 مورد ، حجیت عرف غیرقابل انکار است . اگر این فهم حجت نبود ابزار دیگری برای فهم نداشتیم و طریقه ی بیان بالکل مسدود میگردد . همچنین اگر ابزاری در عرض عرف تعیین شود باید معرفی گردد ( علی الشارعِ البیانُ ) و از آنجایی که بیانی نداریم قطعا عرف حاکم است . البته باید دقت کرد اینکه گاهی فقها در تبیین برخی مفاهیم ، گویا عرف را به تنهایی معیارِ فهم نمیدانند مثل تبیین مفهوم غناء توسط مرحوم شهید ثانی به مدّ الصوت أو ما سُمّیَ فی العرف غنا بدین شرح است که در بخش اول مراد ایشان خلاف عرف نیست بلکه تبیین مصداق اتمّ عرفیست .
    پس ملاکِ فهم ، فعلاً عرف است مادامی که شارع تعیین یا تفسیر خاصی نکرده باشد اما اینکه عرفِ زمانِ شارع ، بعنوان حاکم و مفسرِ الی الابد باشد ؛ مانند نظر مرحوم بحرانی در تعیین مکیل و موزون بودن اشیاء که نتیجتاً عرفِ عامِ هر زمان را بی کاربرد مینماید محل تامل است ؛ الا اینکه توسط شارع ، تصریح به معنای خاص شود یا به حکومتِ عرفِ شارع تنصیص گردد .
    2 . فهم ادله ؛
    الف) فهم صغریات ادله : در مواردی که فقیه به حدیث (مثلا) متمسک میشود و حدیث محل بحث هم متواتر است . کبری پذیرش حدیث حجیت خبر متواتر است که عقلی است اما صغرای قضیه یعنی هذا الخبر متواترٌ عرفی است و در تعیین محدوده تواتر به عرف رجوع میکنیم .
    ب) تعیین اولویت عرفیه : در موارد مفاهیم اولویت باید به عرف رجوع نمود زیرا بعنوان مثال در بحث حرمت ضرب ابوین ، عرفا میدانیم ضرب و شتم اشد از اُف گفتن است و لذا از منطوق به دو حکم ( مهم و اهم ) پی میبریم . بدیهی است در این امثله متمسک به عقل و ملازمه ی عقلیه نمیشویم زیرا بحث از دلالت التزامیه نیست بلکه از همان منطوق به این دو حکم واصل شدیم .
    ج) فهم مناسبات حکم و موضوع : در این مساله که بواسطه ی مناسباتِ موضوع ، حکم تغییر میکند ؛ برای فهم مناسبات باید به عرف مراجعه نمود ؛ مانند تناسب پرداخت دیه توسط حاکم شرع با پرداخت از بیت المال نه مال شخصی وی که به فهم عرف واگذار میشود .
    3 . تطبیق مفاهیم و عناوین با موضوعات خارجیه : بعد از اینکه گفتیم بر فرض عدم تعیین شارع ، عرفاً مفاد مفاهیم شرعیه را مشخص مینمائیم ؛ حال تطبیق این مفهوم یا حتی عناوین عادیه مثل غصب در خارج ، کار عرف است بدین ترتیب که این فعلِ خارجی غصب است یا خیر .
    4 . جمع تعارضات : همانطور که در علم اصول میگذرد که یکی از جمع های میان متعارضین قبل از هر اقدامی جمع عرفی است و در لسان کثیری از فقهاء جمع عرفی ( در مقابل جمع تبرعی ) حجیت دارد .
    5 . احکام حکومتی : در بحث ولایت فقیه مساله ی مصلحت اندیشی عامه در امور قانونیه و حکومی مطرح است . بدیهی است یکی از عناوین هامه ی تشخیص مصلحت جامعه ی اسلامی ، عُرف میباشد .
    سخن آخر: اکنون باید بگوییم بعد از توجه به عامیتِ عرفِ محلِ بحث ( در مقابل عرف های خاص ) و با توجه به عرف های گوناگون از قبیل متسامح ، غافل ، مقارن به قرائن خاصه ؛ عرفِ مرجع ، هیچ کدام از عرف های متسامح ، غافل ، مقارن به قرائن خاصه و امثال ذلک نیست بلکه عرف ِ آگاه و سلیمِ از ما ذکر ملاک است .
    چکیده : اصل اولی اینست که در هر موردی ( از بیان مفاهیم ، مصادیق و … ) اگر شارع تنصیصی نمود فهو المتجه اما در غیر اینصورت در مواردی که ذکر شد عرف متعین و متجه میباشد.

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *